| 本案是一起典型的认购书纠纷，其焦点在于认购书及认购书中约定的定金的性质。
不少地方的商品房买卖中都有签订认购书的惯例，由此而引发的纠纷也日益增多。应当如何认定认购书的性质呢？
对此，法律界人士有不同的见解。有的学者认为，认购书基本具备了合同成立的主要条款，是一个独立存在的买卖合同。有的学者认为，认购书是一种预备合约，亦称预约，它本身并不是买卖合同。
我们认为，后一种观点更符合法律规定。合同从其功能上可分为本约和预约，所谓预约是指为了将来准备订立某合同而订立的合约，在预约里双方当事人约定未来订立某合同。它虽然在功能上与本约不同，但仍是一种合同，一方违约仍应该承担相应责任。上海市高级人民法院于1998年9月16日印发的司法解释第55条明确规定：“当事人在签订正式的房地产买卖、租赁等合同前，又订立《意向书》、《预订书》等的，如确系双方真实意思表示，权利义务内容不违反现行法律、法规的，该《意向书》、《预订书》等对双方均有约束力。”这一司法解释符合我国现行法律规定。
从本案来看，双方所签订的认购书从性质上讲正是预约。认购书成立时，本约即买卖合同尚未订立，但双方当事人已负有预约上的权利义务。林某到时不签订买卖合同，已构成违约。
那房地产公司是否有权不退定金呢？这取决于以下几个方面：
一、双方所签订的认购书是否合法、有效。
根据建设部2001年3月14日颁布的《商品房销售管理办法》第二十二条，“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”
如双方签订认购书时，房地产公司未取得《房地产预售许可证》即不符合商品房销售条件，则认购书无效，房地产公司应当退还定金。如房地产公司已取得《房地产预售许可证》，认购书是合格的民事主体真实的意思表示，又没有违反现行法律、法规的强制性规定，则认购书为合法、有效。
二、认购书是如何约定的。
首先，《商品房销售管理办法》规定：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人另有约定的，从其约定。”
因此，如认购书没有明确约定买受人不按约签订买卖合同，房地产公司不退预订款性质费用的，房地产公司就应当退还。
其次，如果认购书没有明确约定房屋的价格、位置、面积等具体条件，而是将这些条件完全留待以后去协商，后来双方又未能协商一致，导致不能签订买卖合同的，房地产公司应当退还定金。
另外，根据《担保法》的有关规定，购房定金数额不能超过房价款的百分之二十。如果认购书中的定金超过了房价款的百分之二十，则超出部分不受定金罚则的约束，应当退还。
在本案中，双方所签订的认购书合法有效，且注明了房屋位置、面积、预售许可证号、房价款及付款方式和期限，明确约定了如买方未在约定的日期内与卖方正式签约则定金不予返还。此认购书就相当于主合同，定金合同是从属于这个主合同的从合同。主合同合法有效，定金合同也就合法有效。
同时，在这里我们也有必要讲讲定金的慨念。我们可以在法理上将定金分为成约定金、证约定金、违约定金、解约定金和立约定金等。认购书之所以规定定金是因为：认购书签订后，卖方就必须保留预订的商品房，不能再向他人出售；买方则必须在约定日期正式签订买卖合同。很明显，相对买方来说，卖方所承担的风险更大。一旦买方不正式签约，卖方可能失去了很好的转售机会。为了平衡买卖双方的利益，所以才约定由买方交付定金，如果买方不来签订正式合同，则定金不予返还。这正符合违约定金的特征，即交付定金的一方不履行合同的，另一方有权没收定金；收受定金的一方不履行合同的，另一方有权运用定金罚 则，使其双倍返还定金。
综上所述，本案的林某因为自身原因未按期签订合同，违反了认购书的约定。而房地产公司已取得预售许可证，符合销售条件。双方签定的认购书合法、有效，约定明确。根据定金罚则，房地产公司有权不退2万元的定金。 |
